A EXECUÇÃO DAS MEDIDAS RESTRITIVAS DO CONSELHO DE SEGURANÇA DA ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS PELA UNIÃO EUROPEIA: A PREVALÊNCIA DOS DIREITOS HUMANOS?
A execução das medidas
restritivas do Conselho de Segurança da Organização das Nações Unidas pela União
Europeia: a prevalência dos direitos
humanos?
Inês Catarina
Borges Gonçalves
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1. Breve enquadramento do problema
O terrorismo é, atualmente, uma
preocupação que afeta todos os Estados soberanos, ameaçando a paz, a segurança,
a democracia e os direitos e liberdades fundamentais dos cidadãos.
A luta contra o terrorismo, recorrendo à via jurídica, tem
colocado contrariedades ao Estado de Direito, que se prendem com o respeito
pela dignidade da pessoa humana e com a prevalência de meios que garantam uma
tutela efetiva dos direitos fundamentais.
No quadro das Nações Unidas, o
Conselho de Segurança (doravante CS) destaca-se por ser o órgão que detém a
missão de promover a paz e a segurança internacionais (art. 39º da Carta das
Nações Unidas[CNU]), tendo um papel fulcral no combate ao terrorismo, através
das suas Resoluções.
No
contexto do combate ao terrorismo, a ONU (41º CNU) e a UE (215º TFUE) têm
adotado medidas, de forma a pressionar para a observância dos princípios e
normas que visam a manutenção da paz e da segurança internacionais[1].
Estas
sanções - medidas restritivas ou sanções inteligentes -, consistem em
instrumentos de natureza diplomática ou económica, que visam alterar ações ou
políticas que não respeitem o Estado de Direito e os princípios democráticos[2].
A sua ação não incide somente nos Estados, mas também nos indivíduos e atores
não estaduais, como a Al-Qaeda e outras organizações terroristas[3].
Saliente-se, porém, que a UE tem preferido recorrer a medidas positivas ao
invés das smart sanctions, tais como
o diálogo político, a nomeação de representantes especiais, a defesa da
democracia e da proteção de direitos humanos e a adoção de cláusulas em acordos
de cooperação e de assistência[4].
No
pós 11 setembro de 2011, dia que mudaria o rumo do Direito Internacional
Público, o CS adotou sanções de congelamento de bens de pessoas físicas e entidades
suspeitas de pertencer ou de apoiar grupos terroristas e de limitação da
liberdade de circulação dos indivíduos suspeitos, com o propósito de evitar o
financiamento e desenvolvimento de atividades terroristas, através da adoção de
uma “Lista Negra”, sem que os visados se pronunciassem previamente.
Apesar
de sérias dúvidas na negação do direito de audiência prévia, a custo se
compreenderá a não estipulação de recursos de reclamação ou de reexame.
Como
menciona Maria Luísa Duarte, “ter o nome na lista negra poderia ser fruto
de um equívoco, mas conseguir sair da lista tornou-se uma missão jurídica
(quase impossível), longa e dispendiosa[5]”.
Nesta
reflexão, é propositado questionar se ao potencial “inimigo” poderão ser
omitidos direitos fundamentais, sem que este tenha a possibilidade de exigir o
devido controlo jurídico. Esta questão foi tratada pela jurisprudência do TJUE,
que respondeu veementemente em sentido negativo, ao advogar uma posição firme na
defesa das garantias mínimas aos destinatários das smart sanctions.
Passemos
à análise das repercussões destas sanções, através do Caso Yassin Abdullah
Kadi.
2. O
cumprimento das medidas restritivas na União Europeia: o Caso Kadi
Várias
questões são suscitadas neste caso paradigmático, designadamente a relação
entre o Direito Internacional e o Direito da UE, a sujeição dos Direitos
Humanos às Resoluções do CS e a competência para a execução e controlo judicial
das Resoluções.
O
Caso Kadi reporta-se à implementação pelo Conselho da UE e pela Comissão
Europeia dos atos internos de aplicação das resoluções do CS, abrangendo as
listas de pessoas interditas aprovadas pelo Comité de Sanções.
O
cumprimento das medidas restritivas, no seio da UE, ocorre por via da aprovação
de um duplo ato: uma decisão (designada de Posição Comum, até à entrada em
vigor do Tratado de Lisboa) em matéria de Política Externa e Segurança Comum, a
não ser que a base jurídica seja o art. 75º TFUE; e um regulamento que executa
a “decisão PESC”, ou seja, reproduz em anexo a lista do Comité de Sanções que
identifica os indivíduos e as entidades sujeitos a medidas de congelamento dos
bens, estando a Comissão Europeia encarregue de alterar a lista com base nas
determinações do CS ou do Comité de Sanções[6].
A
19 de outubro de 2001, Yassin Kadi, residente na Arábia Saudita, foi incluído
na lista de nomes suspeitos de envolvimento em terrorismo, na Resolução 1333 do
CS de 2000. Seguidamente, o seu nome foi adicionado ao Anexo I do Regulamento
476/2001, revogado pelo Regulamento 881/2002 do Conselho, de 27 de maio de
2002, que institui certas medidas restritivas contra determinadas pessoas e
entidades associadas a Osama Bin Laden, à rede Al-Qaeda e aos talibãs.
2.1.
As decisões do Tribunal de Justiça de
Primeira Instância - o Tribunal Geral (TG) -, e do Tribunal de Justiça (TJ):
duas soluções, dois fundamentos distintos
Kadi
impugnou, junto do TG, ao abrigo do artigo 230º TCE, atual 263º TFUE, a legalidade
dos atos adotados pela UE - a Posição Comum 2001/931/PESC, o Regulamento nº
881/2002 e os subsequentes atos de alteração das listas -, alegando que
violavam uma série de direitos fundamentais: o direito de propriedade, o
direito a ser respeitado o princípio da proporcionalidade, o direito a ser
ouvido e o direito a uma fiscalização jurisdicional efetiva, que, a nosso ver,
assume extrema importância.
O
TG, no acórdão de 21 de setembro de 2005 (Kadi I)[7],
negou provimento ao recurso de anulação dos atos adotados pela UE. Deste
acórdão foi instaurado recurso para o TJ, que, a 3 de setembro de 2008 (Kadi
II), deu razão ao recorrente e decretou a anulação do acórdão recorrido do TG[8]-[9].
Analisemos,
de seguida, as razões para veredictos tão díspares entre o TG e o TJ.
2.1.1. A
decisão do TG
Para
o TG “as decisões contidas numa resolução do Conselho de Segurança, em
conformidade com o artigo 25º da Carta” prevalecem face a outra obrigação
de Direito Interno ou de Direito Internacional de base convencional, abrangendo
a Convenção Europeia dos Direitos do Homem[10].
O TG entendeu ainda que, dado estar consagrado nos artigos 25º, 48º e 103º da
Carta o primado do Direito das Nações Unidas, a UE não podia violar as
obrigações que se impunham aos Estados, nem obstar ao seu cumprimento. Desta
vinculação resultavam as obrigações de não controlar a legalidade dos atos
comunitários de concretização de
resoluções do CS e de interpretar e aplicar os atos comunitários de
execução em concordância com as obrigações dos Estados Membros, tal como advém
da CNU[11].
Seguidamente, o TG reconheceu-se incompetente para conhecer do mérito do pedido
de anulação, negando provimento ao recurso. Esta decisão do TG é, para nós,
inaceitável, uma vez que o TG tem competência para fiscalizar a conformidade do
regulamento em causa com os direitos fundamentais constitucionais do
ordenamento comunitário.
A
decisão do TG fundamentou-se, portanto, no facto de:
i. Existir um
primado da Carta face ao direito interno dos Estados Membros da ONU, que
decorria do Direito Internacional consuetudinário;
ii. Estar
expressamente consagrado, no art. 103º CNU, a prevalência das disposições da Carta
sobre as normas de Direito Internacional convencional, pelo que todos os
acordos regionais, bilaterais e multilaterais celebrados pelas partes estariam
sempre subordinados a estas disposições.
2.1.2. A
decisão do TJ
De
forma discordante, o TJ relembra que a União é uma União de Direito, pelo que “nem os seus Estados Membros nem as suas
instituições escapam ao controlo da conformidade dos seus atos com a carta
constitucional de base que é o Tratado CE”(Ac. Kadi II, nº 281). O TJ vai
mais longe, referindo no ponto nº 285 que “as
obrigações impostas por um acordo internacional não podem ter por efeito a
violação dos princípios constitucionais do Tratado CE, entre as quais figura o
princípio segundo o qual todos os atos comunitários devem respeitar os direitos
fundamentais, constituindo a este respeito um requisito da sua legalidade que
compete ao Tribunal de Justiça fiscalizar no âmbito do sistema completo de vias
de recurso estabelecido no mesmo Tratado”(Ac. Kadi II, nº 285).
Assim,
toma como assente que cabe ao juiz comunitário assegurar a fiscalização da
legalidade de todos os atos comunitários, à luz dos direitos fundamentais,
incluindo o que aplica a Resolução do CS, não estando em causa a fiscalização
da legalidade da Resolução adotada por este.
A
posição adotada pelo TJ, teve como pressupostos:
i.
a autonomia
constitucional da UE;
ii.
a índole
descentralizada do modo de execução das resoluções do CS pela UE.
O TJ afirma
ainda que, embora a Carta não preveja o controlo jurisdicional de tais
resoluções, não fará sentido entender que tal significa a exclusão de uma “ fiscalização jurisdicional da legalidade interna do
regulamento controvertido à luz dos direitos fundamentais” (Ac. Kadi II, nº 299). Este foi também o
entendimento perfilhado pelo Advogado-Geral Poiares
Maduro, decisivo para a conclusão em apreço, ao referir que, na ausência
de um mecanismo efetivo de fiscalização judicial, que garanta o direito à
tutela jurisdicional efetiva no âmbito das Nações Unidas, as instituições
comunitárias não estão isentas do devido processo de fiscalização quando
colocarem em prática as resoluções do CS no ordenamento jurídico comunitário[12].
A posição tomada pelo TJ é,
em nosso entender, a mais acertada e a que propugna pela defesa dos direitos
humanos. No entanto, não podemos deixar de suscitar a ideia de que esta opção
poderá contribuir para o risco de fragmentação do Direito Internacional[13].
Face ao exposto, observamos que os “Acórdãos
Kadi” testemunham a relevância da UE em matéria de afirmação e reforço dos
direitos fundamentais dos visados pelo sistema das medidas restritivas,
salientando-se, tal como menciona Constança
Urbano de Sousa, a função do TJUE na salvaguarda do “justo equilíbrio entre os objetivos
legítimos deste tipo de sanções, como o combate ao terrorismo ou a defesa dos
valores da UE na cena internacional, e o respeito pelos direitos fundamentais
das pessoas por ela abrangidas”[14].
Em síntese, o fundamento para
tamanha divergência entre os dois tribunais radicou na conceção sobre as
relações entre o Direito Internacional Público, no que toca aos poderes
conferidos ao CS, e o Direito da UE, traduzido nos princípios e regras
aplicáveis à proteção dos direitos internacionais[15].
3. A
garantia judicial dos direitos fundamentais: uma perspetiva europeia
As
sanções inteligentes logram poupar os povos a sacrifícios de tipo clássico,
dirigidas ao Estado como um todo, afetando o seu bem-estar, inclusive o dos
inocentes. Todavia, caracterizam-se por serem omissas ou insuficientes quanto
às garantias jurídicas. Na adoção destas medidas, estão sobretudo em causa os
direitos fundamentais a ser informado/notificado da inscrição nas listagens, a
ter acesso aos elementos que motivaram a inclusão na lista, ao contraditório e
ao recurso perante um órgão independente.
A
Resolução 1267 (1999), que dá o mote ao surgimento das sanções inteligentes,
por parte do CS, bem como as que lhe sucedem, não conferiam aos visados uma
intervenção no procedimento.
Após
a pressão sentida, fruto das ações judiciais instauradas nos tribunais europeus
(TJUE e TEDH), para a introdução de instrumentos de garantia e transparência,
em 2006, através da Resolução 1730, o CS estabeleceu um procedimento para a
supressão de nomes das listas e criou um focal
point - estrutura administrativa no
âmbito do Secretariado-Geral da ONU -,
que examina os pedidos de exclusão apresentados diretamente pelos
interessados[16].
Em
2008, com a Resolução 1822, foi criado o Provedor de Justiça, cuja missão passa
por auxiliar o Comité de Sanções, através da recolha de informações junto dos
Estados envolvidos, da audição do requerente e da promoção da concertação.
Porém, a sua intervenção só ocorrerá aquando de um procedimento de supressão do
nome da lista, que continua a basear-se na discricionariedade do Comité de Sanções[17]
e, para além do mais, as recomendações são facultativas, uma vez que este órgão,
por consenso, pode decidir em sentido contrário, com base em informações
confidenciais e reservadas[18].
Embora
tenham sido introduzidas melhorias, que se prendem com o direito ao
contraditório, continua a vigorar a impossibilidade de impugnar as decisões do
Comité de Sanções, pois os visados não têm o direito de acesso a um tribunal ou
órgão independente e imparcial, ao nível da ONU, situação que já há duas décadas
poderia ter sido ultrapassada.
Até
que este controlo jurisdicional não seja consagrado, creio ser lícito a um
Estado ou conjunto de Estados, como a UE, assumir a responsabilidade pelo
controlo jurisdicional indireto, por via incidental, deste tipo de atos. Caso
contrário, como questiona Maria Luísa
Duarte, “quem guarda o guardião?”[19].
A
maior parte da doutrina tem defendido que existem balizas à atuação do CS,
ainda que este decida à luz do Capítulo VII, sob pena de serem negados direitos
fundamentais básicos, como o direito de defesa e o direito de recurso, pelo que
é fundamentado o controlo jurisdicional indireto acionado pelos interessados
junto dos tribunais dos Estados e dos tribunais criados por decisão dos Estados
(TEDH e TJUE), aquando da adoção de atos comunitários de execução das decisões
do CS[20].
Considerações
finais
Face ao exposto, cabe-nos
saudar a eficácia seletiva das medidas restritivas, pois evitam as sanções
tradicionais. Não obstante, o seu caráter imperioso não assegura no imediato o controlo
judicial - veja-se que o nome de Kadi foi retirado apenas 11 anos depois da
inscrição na “Lista Negra” -, mostrando-se, assim, insuficientes no que
concerne às garantias jurídicas do sujeito listado. Assim, urge adotar medidas
mais positivas, que prezem pelo diálogo sinergético, pelo desenvolvimento
económico, pelo princípio da autodeterminação dos povos, pela promoção da tolerância religiosa e da
garantia efetiva dos direitos fundamentais.
Em nossa opinião, apesar de a Carta
não prever um controlo jurisdicional das Resoluções do CS, e atendendo ao Caso
Kadi - que contribuiu de forma significativa para o respeito pelos direitos
humanos dos destinatários das sanções, através da afirmação de que as medidas
aplicadas no combate ao terrorismo não estão isentas do controlo jurisdicional
-, jamais podemos excluir a sindicabilidade contenciosa do ato interno que
executa as Resoluções, no âmbito das vias processuais previstas pelos Tratados.
Em boa verdade, ainda há muito caminho a
percorrer quanto às garantias que socorrem os particulares prejudicados, mas há
algo que nunca pode ser esquecido: a promoção do respeito pelos Direitos
Humanos é uma das finalidades da ONU (55º/c) e 1º/3 CNU) e da UE (53º CDFUE),
pelo que nunca fará sentido negar a um indivíduo o seu direito de acesso aos
tribunais, por mais nefasta que seja a conjuntura para a humanidade, pois “A
segurança é o ambiente do Direito, mas nunca pode prevalecer sobre o próprio
Direito” (Jorge Miranda)[21].
Urge modificar o sistema de garantia de direitos humanos vigente!
[1]Joana Rodrigues
Amaral, “As sanções (ou
medidas restritivas) internacionais: enquadramento e questões jurídicas
fundamentais”, Themis, Revista da Faculdade de Direito da Universidade Nova
de Lisboa, nº 24/25, 2013, p. 20
1 Tal como se lê em documento,
versão de 2009, elaborado pela Comissão Europeia, Sanções, disponível em: http://eeas.europa.eu/archives/docs/cfsp/sanctions/docs/index_pt.pdf#1
[3] Ana
Maria Guerra Martins, “Os Desafios Contemporâneos à Acção Externa da
União Europeia – Lições de Direito Internacional Público II”, 2018, Almedina,
p. 370
[5] Maria
Luísa Duarte, “O Tribunal de Justiça da União Europeia e o controlo indireto das decisões do
Conselho de Segurança: sobre
os critérios relevantes de conciliação
prática entre a luta contra o terrorismo internacional e a proteção dos direitos fundamentais”, Themis,
Revista da Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa, nº
24/25, 2013, p. 50
[6] Maria
Luísa Duarte, “O Tribunal de
Justiça da União Europeia e
o controlo indireto das decisões do... ob. cit., p. 58 e Nuno Piçarra, “Terrorismo e direitos
fundamentais: as smart sanctions na jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia e no Tratado de Lisboa”, in Estudos em homenagem ao Prof. Doutor José Joaquim Gomes Canotilho, Vol. 3, Coimbra, 2012, pp. 716-718
[7] Cf. Proc. T. 315/01, 2005, Kadi c. Conselho e Comissão, 2005
[8] Maria
Luísa Duarte, “O Tribunal de Justiça da União Europeia e o controlo indireto das decisões do...
ob. cit., p. 58
[10] Cf. Ac.
de 21/09/2005, TPI, Proc. T-315/01 , Kadi c. Conselho e Comissão, nº 181
[11] Maria Luísa Duarte , “O Tribunal de Justiça da União
Europeia e o controlo indireto das decisões do... ob. cit., p. 59 e Acórdão de
21/09/2005, TPI, Proc. T-315/01, nº
199 e 204
[12] Conclusões do Advogado-Geral Poiares
Maduro, disponível em: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/PT/TXT/PDF/?uri=CELEX:62008CC0135&from=EN
[13] Jónatas
Machado, “Direito internacional Público: do paradigma clássico ao pós 11
de setembro”, 4ª Edição, Coimbra
Editora, 2013, p. 274
[14] Constança
Urbano de Sousa – “Acórdão Tay Za (Política Externa e de Segurança
Comum)”, in Eduardo Paz Ferreira et alii (org.), Jurisprudência Cunha Rodrigues
– Comentários, Lisboa, AAFDL, 2013, p. 274
[15] Maria
Luísa Duarte, “O Tribunal de Justiça da União Europeia e o controlo indireto das decisões do...
ob. cit., p. 58
[16] Maria
Luísa Duarte, “O Tribunal de
Justiça da União Europeia e
o controlo indireto das decisões do... ob. cit., p. 64 e Joana Rodrigues Amaral, “As sanções (ou
medidas restritivas) internacionais... ob. cit., p. 211
[17] Nuno Piçarra, “Terrorismo e direitos
fundamentais: as smart sanctions... ob.cit., in Estudos em homenagem ao
Prof. Doutor José́ Joaquim Gomes Canotilho, Vol. 3, Coimbra, 2012, p. 716
[18] Maria
Luísa Duarte, “O Tribunal de Justiça da União Europeia e o controlo indireto das decisões do...
ob. cit., p. 64
[19] Maria
Luísa Duarte , O Tribunal de Justiça da União Europeia e o controlo indireto das decisões do...
ob. cit., p. 65
[20] Maria
Luísa Duarte , O Tribunal de Justiça da União Europeia e o controlo indireto das decisões do...
ob. cit., p. 67
[21] Jorge
Miranda, “Os direitos fundamentais e o terrorismo: os fins nunca
justificam os meios, nem para um lado, nem para o outro”, Revista do Tribunal
Federal, 3ª Região, nº 75 (Jan-Fev), São Paulo, 2006, p. 501
Bibliografia
Ana Maria Guerra Martins, “Os Desafios
Contemporâneos à Acção Externa da União Europeia – Lições de Direito
Internacional Público II”, 2018, Almedina
Constança Urbano de Sousa –
“Acórdão Tay Za (Política Externa e de Segurança Comum)”, in Eduardo Paz
Ferreira et alii (org.), Jurisprudência Cunha Rodrigues – Comentários, Lisboa,
AAFDL, 2013
Joana Rodrigues Amaral, “As sanções (ou medidas
restritivas) internacionais: enquadramento e questões jurídicas fundamentais”, Themis,
Revista da Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa, nº 24/25,
2013
Jónatas Machado, “Direito internacional
Público: do paradigma clássico ao pós 11 de setembro”, 4ª Edição, Coimbra Editora, 2013
Jorge Miranda, “Os direitos fundamentais e o
terrorismo: os fins nunca justificam os meios, nem para um lado, nem para o
outro”, Revista do Tribunal Federal, 3ª Região, nº 75 (Jan-Fev), São Paulo,
2006
Maria Luísa Duarte, “O Tribunal de Justiça da União Europeia e o controlo
indireto das decisões do Conselho de Segurança: sobre os critérios relevantes de conciliação prática entre a luta contra o
terrorismo internacional e a proteção dos direitos fundamentais”, Themis, Revista
da Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa, nº 24/25, 2013
Melanie Cruz, “A luta contra o terrorismo na
União Europeia: desafios na proteção dos direitos e liberdades fundamentais”,
Dissertação de Mestrado em Direito Internacional e Relações Internacionais,
Faculdade de Direito de Lisboa, fevereiro de 2017
Nuno Piçarra, “Terrorismo e direitos
fundamentais: as smart sanctions na jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia e no Tratado
de Lisboa”, in Estudos em homenagem
ao Prof. Doutor José Joaquim Gomes Canotilho, Vol. 3, Coimbra, 2012
Pedro Courela, “Luta Antiterrorismo, Direitos
Humanos e Política Externa”, Relações
Internacionais, nº 9, março 2006, disponível em: http://www.ipri.pt/images/publicacoes/revista_ri/pdf/r9/RI09_05PCourela.pdf
Priscilla Leal de Mello, “O combate ao
terrorismo e as suas consequências na garantia dos direitos humanos”,
Dissertação de Mestrado em Ciências Jurídico-Internacionais – Direito
Internacional, Faculdade de Direito de Lisboa, 2017
Rodrigo Mourão, “As medidas restritivas
aplicadas pela União Europeia no combate ao terrorismo”, Revista Jurídica
Luso-Brasileira, nº 4, 2015
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