As medidas restritivas pela UE respeitam os direitos humanos?

Restrições político-legislativas de Estados da UE no contexto religioso 

As dinâmicas sociais actuais (máxime fluxos migratórios de minorias) que afectam a dimensão externa da religião torna fulcral o papel das instâncias internacionais, em especial o TEDH (orgão encarregue de interpretar e fazer cumprir os direitos consagrados pela CEDH), intercedendo na defesa dos cidadãos através do reconhecimento e aplicação universais dos direitos da CEDH ao aferir a (in)compatibilidade das acções dos Estados-membros para com os princípios da CEDH que eles adoptaram. Este trabalho debruçar-se-à sobre os entraves e limites dos orgãos internacionais na tarefa de compatibilização pela defesa dos direitos humanos constantes na Convenção e a margem de apreciação que eles próprios conferem aos orgãos estaduais com a responsabilidade acrescida de vir solucionar os litígios que surjam dessa atribuição. Temas gritantes como se a “proibição de símbolos religiosos constitui uma violação dos direitos humanos?” (na vertente liberdade religiosa) ou se estas medidas são protectoras perante a ameaça terrorista e extremismos ou há uma protecção/defesa dos ideais ocidentais prima facie? Estas questões serão alvo de reflexão com especial análise da jurisprudência do TEDH face a estes. 

Cumpre antes de mais introduzir a explicação que responde à pergunta: Quem pode efectivamente beneficiar da liberdade religiosa? A resposta encontra-se no artigo 33º da CEDH sobre o qual qualquer Estado parte da CEDH pode submeter ao TEDH qualquer violação das disposições da Convenção que acredite poder ser imputada a outro Estados-membro. Por outro lado, pelo artigo 34º, há a possibilidade de qualquer pessoa singular, organização não governamental ou grupo de particulares elaborar uma petição por considerarem ter sido violados os seus direitos reconhecidos pela Convenção. Nos casos adiante enunciados temos a possibilidade face a uma potencial violação da liberdade religiosa (devido a leis restritivas), pessoas singulares submeterem ao TEDH a apreciação dessas questões.

O véu pela Europa mostra-nos a evidente tendência restritiva dos orgãos estatais face a direitos internacionalmente protegidos. França foi o primeiro país europeu a excluir, por lei, o uso do véu integral (burca) em público, em Abril de 2011. A decisão foi replicada pela Bélgica, cuja lei impede o uso de qualquer artigo que obscureça a identidade. Seguiu-se a Holanda. A Bulgária também já promulgou uma lei para a proibição da busca e niqab em espaços públicos. Em 2016, o ministro do Interior da Alemanha propôs a proibição de entrada em edifícios públicos de mulheres que vestiam o véu integral.A Áustria legislou em Janeiro de 2017 a proibição do uso de véus que cubram o rosto nas escolas públicas e tribunais. No ReinoUnido, na sequência de vários casos judiciais, foi aprovada uma directiva que determina que as autoridades escolares têm legitimidade para impor a proibição do véu. Na Dinamarca, as mulheres que usem o véu integral em espaços públicos terão de abandonar o espaço e pagarão uma coima entre 130 e 1340 euros. Nesta óptica, serão analisados vários casos que se debruçam sobre as restrições político-legislativas face a direitos constantes na CEDH, dos quais a liberdade religiosa e de expressão.

1. Caso francês: restrição ao uso de símbolos religiosos “conspícuos”:

Em 2004 o governo francês aprovou com entrada em vigor da lei(1) que passou a proibir, nas escolas públicas a utilização, por parte dos alunos, de símbolos e vestuário que manifestassem ostensivamente a filiação religiosa dos alunos.

O problema coloca-se pelo confronto do direito a manifestação das convicções religiosas e protecção internacional do art 9º da CEDH versus entrada em vigor de uma “lei de laicidade”. Aqui a questão colocar-se-ia deste modo: a França com a aprovação desta lei restritiva estaria a violar a CEDH ou esta aprovação seria justificada?

Há que ponderar em relação à laicidade uma dupla acepção: um por lado, a neutralidade do Estado (de um ponto de vista de passividade relativamente às religiões coexistentes) e por outro a proteção da liberdade de consciência.

Neste caso, era discutido em concreto o uso ostentativo da “kippa” (cruz de grandes dimensões) ou de um véu. Uma posição defendida era a de que estes eram suficientes para “perturbar a paz escolar” que levou à sua proibição pelas autoridades estatais; outra a de que as escolas públicas teriam como papel o respeito pelo principio da laicidade e integração dos diferentes grupos religiosos.

A sua entrada em vigor trouxe várias decisões jurisprudenciais com uma perspectiva de laicidade mais tolerante. Exemplo foi o caso Kherouaa sobre o qual um colégio determinava a exclusão definitiva de alunos que ostentassem símbolos religiosos. 

2. Caso francês: proibição do véu islâmico

A lei francesa de 2010 que entrara em vigor em abril de 2011(2)vem proibir o uso do véu islâmico integral (busca e niqab) em espaços públicos. 

Os argumentos dos quais se retiram consequências nefastas do uso do véu islâmico em países da UE são desde logo de ordens sociais, políticas e jurídicas. Relativamente às consequências sociais aponta-se desde logo para a ideia de que o uso do véu cria desde logo um entrave a nível social e que ao invés de integrar, criaria uma fissura societária; Problemas políticos levantam-se pelo objectivo que os Estados visam alcançar quando acolhem estas minorias é a integração dos mesmos; por último a nível jurídico discute-se e justifica-se que a proibição do véu visa evitar a discriminação em função do sexo que coloca a mulher para uma posição de menoridade (inaceitável de um ponto de vista universalista dos Direitos do Homem) arguindo que este é usado pelas mulheres não por verdadeira escolha destas mas por imposição ou pressão familiar, o que parece uma generalização necessariamente perigosa.

1. posição do TEDH

Apesar de existir jurisprudência favorável à tomada de posição que defende a protecção da liberdade religiosa e individual, vários casos com decisões do TEDH apontam para uma grande margem de discricionariedade por parte dos Estados-membros, desde logo em 1993 o caso Karaduman vs Turquia sobre o qual uma Universidade turca obrigava a utilização de vestuário que não colocasse em causa a laicidade do Estado, proibindo o véu islâmico e proibindo-o também na fotografia de certificado de licenciatura (a CEDH pronunciou-se favoravelmente quantas a estas regras impostas pela Universidade). 

Outro caso foi o de Dahlab vs. Suíça (2001) sobre o qual uma professora muçulmana foi obrigada a retirar o véu no exercício das suas funções. 

2. Em especial: o caso Leyla Sahin

O caso remonta a 2004 na Turquia, no qual Leyla Sahin – estudante universitária turca no 5º ano de medicina – foi impedida na realização de um exame escrito de oncologia por usar o véu islâmico.

A estudante, que era oriunda de uma família muçulmana, invocou perante o TEDH que esta proibição constituía uma interferência injustificada da sua liberdade religiosa arguindo o art. 9º da CEDH.

O TEDH conclui favoravelmente pela proibição do véu islâmico e interferência justificada na esfera individual (mais uma vez indo ao encontro da margem de livre apreciação dos Estados- membros) neste caso dando razão ao governo turco que invocou o nº2 do art.9 da CEDH dizendo que a utilização desta indumentária não é um problema em si mesmo mas o que esta representa, ou seja, que esta estaria associada a uma imposição religiosa às mulheres e, consequentemente, um papel minimizado das mesmas face à liberdade de escolha da própria religião.

3. Limites e critérios à restrição do art 9º da CEDH

O nº2 do artigo 9 dispõe que a liberdade religiosa não pode ser objecto de restrições senão as que, previstas por lei, constituam disposições necessárias 3.1) à segurança e ordem públicas; 3.2) à protecção da saúde pública; 3.3)à protecção da moral pública ou 3.4) à protecção dos direitos e liberdades de outrem. A jurisprudência da CEDH tem vindo a entender que a convicção religiosa (religião ou crença) na medida em que seja considerada uma manifestação admissível (inserida dos quatro tipos do nº1 do art.9) será analisada de acordo com o “teste de necessidade” ou Teste de Arrowsmith(ponto 4) no qual se decide se será ou não susceptível de ser restringida (não podendo colocar em causa o artigo 9º/2).

A ingerência estatal no campo da liberdade religiosa é em primeiro lugar balizado pelo principio da legalidade na medida em que pese embora a margem de apreciação conferida aos Estados-membros, estes deverão, por seu turno, demonstrar a existência de uma lei que sirva de fundamento para aquela restrição especifica (exigência de previsibilidade) de forma a controlar a discricionariedade ou arbitrariedade dos Estados. Em segundo lugar, apesar da restrição estar prevista na lei, há que haver demonstração de que esta é necessária numa sociedade democrática. Neste último é preponderante o papel do TEDH que deverá num primeiro plano aferir se a restrição se enquadra num dos quatro motivos do nº2 do artigo 9º e consequentemente saber se a restrição é proporcional ao fim a prosseguir.

Em relação aos motivos expostos no nº2 do artigo 9º enunciarei brevemente a problemática em relação a cada um deles:

3.1) manutenção da ordem e segurança públicas

Para ilustrar esta problemática remeto para o acordo dado por parte do TEDH aquando da aprovação da lei francesa que proibiu o uso do véu islâmico em espaços públicos, justificando com a necessidade das autoridades "de identificar aos indivíduos para prevenir atentados contra a segurança das pessoas e dos bens e lutar contra a fraude de identidade".

3.2) protecção da saúde pública

Aqui coloca-se a questão de saber se o Estado deverá intervir pondo fim a determinada prática que ponha em causa a saúde física ou mental dos próprios crentes que a praticam e dos não crentes. Pense-se nos casos de recusa em aceitar tratamentos médicos como transfusões de sangue (por exemplo os casos das testemunhas de Jeová) com base em motivos religiosos. Se em relação aos crentes adultos a CEDH veio a entender que o Estado deverá assumir um papel “paternalista” defendendo os crentes de si próprios, a problemática aumenta em relação a menores que estão a cargo dos pais e estes ao impor e estender as suas recusas médicas aos filhos põem em sério risco a saúde física ou mental dos mesmos. Ora, em relação às crianças parece que o Estado deverá agir de modo a proteger a sua integridade física face aos actos dos pais, já em relação aos adultos crentes, não se correrá o risco do Estado – pela sua interferência – esvaziar o próprio conteúdo da liberdade religiosa?

3. protecção da moral pública

Aqui é relevante enunciar o caso Handyside de 1976 sobre o qual foi retirado do mercado o livro conhecido como o “pequeno livro vermelho” dirigido a adolescentes nas escolas, com o fundamento de que o seu conteúdo seria obsceno com desrespeito pela moral. Sobre este tema já correram rios de tinta e o TEDH veio a assumir a posição segundo a qual as “exigências da moral” variam consoante o tempo e lugar e que a concepção moral é díspar em cada religião. No entanto e mais uma vez a tendência foi em deixar a cargo das autoridades estatais a avaliação casuísta.

3.4) protecção dos direitos e liberdades de outrem

Acerca da última ratio da restrição à liberdade religiosa, esta justifica-se num contexto de protecção de um interesse público ao implicar sempre a ponderação de dois direitos em conflito, dando primazia de um em relação a outro.

4. A “necessidade” exigida: o caso Arrowsmith

O caso remonta a 1978 altura em que Pat Arrowsmith foi condenada a 18 meses de prisão, por distribuir panfletos a soldados, nos quais aconselhavam a não prestar serviço militar na Irlanda do Norte. Neles havia a sugestão de desertarem ou recusarem-se a prestar serviço, ao conter informações sobre a situação real da Irlanda do Norte. Grosso modo, este teste serve para averiguar se determinada prática (neste caso a distribuição de panfletos com conteúdo pacifista) era efectivamente uma manifestação de crença e consequentemente religião para efeitos de proteção dada pelo artigo 9º.

Este teste serviu para traçar a fronteira entre aquilo que é mera manifestação ou já uma prática. No caso do véu (karaduman) a CEDH não considerou sequer como manifestação da religião a exigência de utilização de um véu por parte da estudante universitária de medicina para tirar uma fotografia para o certificado de licenciatura. Entendeu que nem sequer se estava perante uma restrição ao direito de manifestação religiosa (a proibição a utilização do véu pela Universidade) visto que a imposição de utilização daquele vestuário por parte da estudante não consistia numa manifestação das suas convicções religiosas, numa clara interpretação bastante restrita do conceito de “manifestação” que veio a ser bastante discutível. Para além disso, a CEDH justificou ainda pela “laicidade” do Estado, numa perspectiva secularista. 

5. O reverso da medalha – posição positivista do Estado

Em algumas circunstâncias, o Estado poderá encontrar-se obrigado a agir para assegurar o respeito pelos direitos incluídos na CEDH, neste caso, da liberdade religiosa. Exemplo disso é o caso Otto-Preminger segundo o qual os “sentimentos religiosos” da maioria católica austríaca levaram à proibição da exibição de um filme cujo conteúdo satírico seria ofensivo para a Igreja Católica. O TEDH fez prevalecer este entendimento face à liberdade de expressão de uma minoria da sociedade, decisão altamente criticada, pois a acção positiva do estado foi colocada de um ponto de vista de necessidade de protecção dos direitos dos outros em detrimento da liberdade de expressão de um sector minoritário da sociedade. Sobre este assunto Eyal Benvenisti(3) aponta que nos casos de maiorias-minorias que envolvem necessariamente valores morais diferentes e com frequente restrição dos direitos das minorias (a democracia pela sua natureza faz prevalecer os interesses das maiorias), não pode ser conferida às autoridades estatais qualquer margem de manobra (livre apreciação) e que esse papel deve ser dado aos orgãos internacionais, em especial ao TEDH. 

6. Considerações finais

Há quem aponte a religião como responsável pelas grandes fissuras societárias ou, pelo menos, que as afasta ao invés de integrar. A garantia de liberdade religiosa cabe – ou deveria caber – em último recurso ao Estado sempre que este é obrigado a interceder quando se verifiquem violações a esse direito internacionalmente reconhecido. A problemática assenta na dificuldade em traçar as fronteiras entre tolerância ou restrição.

O caso da professora muçulmana que foi obrigada a retirar o véu para o exercício das suas funções, espelha a restrição pelo TEDH como medida “necessária numa sociedade democrática” justificando-a com recurso à necessidade de protecção dos outros, recorrendo mais uma vez à doutrina da margem de apreciação aos Estados que devem aferir a necessidade da medida restritiva que adoptem.

Em relação à interferência Estatal sobre um sector minoritário da sociedade como o caso das testemunhas de Jeová, as críticas vão desde logo pela possibilidade em correr o risco do Estado assumir aqui um papel excessivamente paternalista em detrimento da própria autonomia individual na medida em que a própria dignidade humana envolve sempre o direito ao livre desenvolvimento da personalidade na sua vertente liberdade religiosa.

Ora, a História diz-nos que as diferenças religiosas são uma fonte fértil de conflito e derramamento de sangue(4) o que justifica a margem de apreciação deixada pelo TEDH aos Estados no respeitante a restrições religiosas, no entanto, estes dois casos em específico – a professora que se viu proibida de usar o véu na escola ou das testemunhas de Jeová – não parecem pertencer a esse “derramamento de sangue” e assim sendo, o TEDH deveria ter aqui um tratamento mais favorável para com o crente não empurrando para as autoridades estatais com o argumento da doutrina da margem de apreciação nesta especial problemática da questão das minorias. 

Parece que nestes casos ao assumir a protecção dos direitos humanos significa, muitas vezes, corrigir as deficiências da própria democracia.

A Profª. Ana Guerra Martins refere que “A UE encontra-se, pois, numa encruzilhada, enfrentando a clássica escolha entre segurança e a liberdade, é, na verdade, muito difícil responder às ameaças terroristas, com o respeito pleno dos seus valores comuns – liberdade, rule of law protecção dos direitos fundamentais”.

1. Loi nº. 2004-228 du 15 Mars 2004, Journal Officiel de la République Francaise
2. Loi n° 2010-1192 du 11 Octobre 2010 interdisant la dissimulation du visage dans l'espace public
3. Eyal Benvenisti “Margin of Appreciation...”
4. Francis G. Jacobs e Robin White
   

Bibliografia

GUERREIRO, Sara, “As Fronteiras da Tolerância”

MARTINS, Ana Guerra, “Os Desafios Contemporâneos à Ação Externa da União Europeia - Lições de Direito Internacional Público II”

Ana Teresa Baptista 22266 

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