Terrorismo: espionagem como solução?

1. Contextualização
   O Conselho Europeu de Tampere de 1999 trouxe consigo uma nova abordagem das dimensões interna e externa do espaço de liberdade, segurança e justiça como prioridade política pautada pela necessidade de uma abordagem global no que toca aos fluxos migratórios e combate à criminalidade, maxime, o terrorismo.
   O 11 de Setembro serviu como alavanca para a inclusão em diversos acordos internacionais da União com Estados terceiros da cláusula de luta contra o terrorismo, sobre a qual se prevê que através do reforço do controlo de fronteiras e da troca de informações se consiga uma verdadeira prevenção e combate ao terrorismo.
   Entre 2015 e 2016 assistimos àquilo que foi uma das crises migratórias mais graves da história, com a entrada de um milhão de pessoas à União Europeia, na sua maioria refugiados. A União Europeia não terá respondido à altura com o acordo adoptado com a Turquia, altamente criticado, na medida em que previa o retorno forçado à Turquia dos migrantes que chegassem à Grécia e a outros países da União Europeia após essa data, mostrando a clara dificuldade na ligação entre a segurança interna e externa e liberdade de circulação.
   Neste rescaldo, grande entraves se colocam no que toca ao equilíbrio entre o controlo do fenómeno de imigração ilegal e a livre circulação dos migrantes. Ainda hoje – ou principalmente hoje – um dos grandes desafios da União está em conciliar a liberdade e segurança enquanto dois Direitos fundamentais, como veremos, na maior parte das vezes, colocando um em detrimento do outro.
   Neste trabalho, debruçar-me-ei sobre a questão da troca de informações (maxime espionagem) como um verdadeiro meio – ou fim – de combate ao terrorismo ressalvando que nos termos do artigo 67º/3 do TFUE este é parte integrante do espaço de liberdade, segurança e justiça.

2. Breve enunciação: terrorismo
   Atentados como o 11 de Setembro e depois Madrid em 2004, Londres em 2005, Paris em 2015 ou mais recentemente em Barcelona (2017), serviram para despertar a União para a problemática do terrorismo agora não só vinda do exterior mas também do interior e consequentemente a tomada de medidas internas de prevenção de forma mais rígida.
   Ora, cabe aos Estados o dever de protecção dos indivíduos face a todo e qualquer acto de violência que envolva a prática de crimes (com intenção de provocar medo/terror, atentados graves à integridade física, fazer reféns ou morte) contra o público em geral ou determinado grupo de pessoas. Estes actos são absolutamente injustificados seja por razão política, ideológica, racial, religiosa, ou outras. Nesta medida, a estratégia de combate ao terrorismo adoptada pela União assentava em quatro pilares, sejam eles, a prevenção (na vertente combate à radicalização e recrutamento de terroristas), a protecção (dos cidadãos face aos atentados que passa pelo reforço da segurança das fronteiras externas bem como nos transportes e de todos os potenciais alvos estratégicos), a perseguição (dos terroristas a fim de limitar ou eliminar a sua capacidade de planeamento de ataques) e a resposta (prevendo e gerindo cenários de pós atentado não só pelo apoio às vítimas como pela minimização das suas consequências).
   Darei especial ênfase à vertente perseguição na medida em que a União Europeia tem vindo a adoptar um conjunto de medidas (através da inserção de cláusulas nos Tratados) que visam desenvolver a troca de informação criminal entre países ou dentro de cada país, entre autoridades policiais e judiciais, de modo a controlar a comunicação entre os terroristas ou combater o seu financiamento (designadamente impedindo o branqueamento de capitais ou controlo das armas de fogo).
   A temática deste trabalho prende-se pelos obstáculos à luta contra o terrorismo mais especificamente, o carácter secreto de informações que efectivamente precisam de ser partilhadas de forma imediata e são na maioria das vezes vedadas devido à diferença dos sistemas de informação dos vários países.

3. serviços de informação como combate ao terrorismo: liberdade ou segurança?

O século XX trouxe consigo novas ameaças descentralizadas à paz e segurança internacionais, circunstâncias que levaram os Estados a assumir na primeira pessoa o papel de proteção dos cidadãos e dos seus direitos humanos, o que levou a um novo entendimento da nossa noção do que é ser livre de violência, fazendo emergir normas que efectivassem a segurança interna e a cooperação com outros países.

O novo mundo do combate ao terrorismo acarreta, no entanto, um paradoxo: por um lado, esta necessidade de segurança, por outro, a intervenção profunda nas liberdades individuais, outrora garantida aos cidadãos, que por seu turno a vêem suprimida por essas mesmas regras de segurança. Por outras palavras, a expansão da liberdade através da livre circulação e não controlo de fronteiras parece ter como consequência a perda de liberdade dentro do Estado ou País.

Assiste-se ao nascimento de um verdadeiro direito à segurança transnacional, na medida em que são agora os próprios Estados e respectivos governos que realizam uma rede intergovernamental entre os respectivos serviços de inteligência e autoridades policiais para troca de informação e perseguição terrorista. Para tal, os Estados ao concordarem tomar as mesmas medidas preventivas da União, acabam por harmonizar as suas legislações com procedimentos comuns de prevenção e cooperação, destacando-se os mecanismos internacionais como a Europol, mandado de detenção europeu ou mais concretamente e seguidamente esmiuçado: o acesso aos metadados e às comunicações telefónicas de cidadãos suspeitos por serviços de informações.

E aqui introduz-se o âmago da questão: em que medida é constitucionalmente admissível o acesso aos metadados (dados dos dados) levado a cabo pelos serviços de informação no seu âmbito de recolha de informações para efeitos de combate ao terrorismo? Onde se traça a fronteira entre liberdade individual de cada cidadão face à segurança que deve ser assegurada (com recurso a estas medidas preventivas) a estes mesmo cidadãos? Quem são os cidadãos suspeitos? Em que medida é que consentimos – ou devemos consentir – com a perda de liberdade e privacidade face à necessária prevenção de segurança interna e externa? Esta problemática será densificada ao longo deste trabalho e com especial ênfase nos critérios de actuação para o acesso a estes metadados bem como a sua fiscalização como garantia aos cidadãos.

4. serviços de informação: acesso aos metadados violam a Constituição?
   Cabe aos serviços de informação assegurar, no respeito pela Constituição, a produção de informações necessárias à prevenção da segurança interna e externa defendendo os interesses nacionais.
   Para isso, na ordem jurídica portuguesa, vigora a Lei Orgânica n.º4/2017 de 25 de Agosto que permite a admissibilidade legal do procedimento especial de acesso a metadados de telecomunicações e internet bem como localizações, levados a cabo pelo SIS e SIED, tendo como fundamento a prevenção de actos terroristas.
   Aqui chegados, confrontamo-nos com um novo entrave: por um lado, os veículos implementados pelo Estado tendo em conta a segurança como tarefa fundamental do mesmo, desde logo chamada à colação a Convenção do Conselho da Europa para a prevenção do terrorismo e a sua recente Directiva n.º 541/2017 relativamente à luta contra o terrorismo e o artigo 27º/1 da Constituição que consagra o direito fundamental à segurança; por outro lado, a aparente e intocável soberania nacional que a nível constitucional assegura pelo seu artigo 34º a inviolabilidade das comunicações. Como se concilia esta bipolaridade?
   Ora, as bases gerais do Sistema de Informações da República portuguesa encontram-se legisladas na Lei-Quadro nº30/84 de 5 de Setembro, segundo a qual e nos termos do seu artigo 3º o limite que norteia e que serve para balizar a actuação levada a cabo pelos serviços de informação, é o de que na sua produção, pesquisa, recolha e processamento de informações, estes não podem representar ameaça ou ofensa aos direitos, liberdades e garantias consagrados na Constituição. Já os artigos 9º e 12º consagram o direito por parte do SIS e SIED no acesso a áreas públicas e privadas de acesso público (desde logo registos ou ficheiros de entidades públicas) quando isso seja necessário.
   Desta feita, é possível delimitar a natureza jurídica dos Serviços de Informação circunscrevendo a sua actuação à produção de informações, cuja actividade não pode constituir ofensas ou ameaças a direitos, liberdades ou garantias. Da sua natureza cabe desde logo distinguir as forças policias dos serviços de informação na medida em que os primeiros são mobilizados perante a noticia/acontecimento do crime e os segundos são encarregues do patamar que antecede o acontecimento muitas vezes baseado em meras suspeitas que se poderiam concretizar, caso não tivesse havido a sua actuação preventiva de actos terroristas (são serviços de intelligence nas vertentes estratégia do SIED e segurança do SIS).
   De forma a debater a questão da sua natureza, limites e critérios de actuação serão enunciados vários acórdãos que espelham a jurisprudência do TEDH e TJUE e o seu papel preponderante na fiscalização levada a cabo por estes face à actividade dos serviços de informação.
5. Limites à Lei Orgânica nº4/2017 de 25 de Agosto
   A problemática nesta matéria grosso modo prende-se pelo conflito de direitos: por um lado, nos artigos 6º e 5º/1 da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia consagra-se que “toda a pessoa tem direito à liberdade e à segurança” e no artigo 8º da CEDH o Estado está interdito na ingerência na vida privada e nas comunicações, excepto se essa ingerência for prevista por lei e seja necessária para a segurança nacional; por outro lado, encontramos nos artigos 4º/2 do TUE e 346º/1 alínea a) do TFUE a competência exclusiva atribuída aos Estados-membros em matéria de segurança.
   Como foi supra mencionado, a Lei-Orgânica permite a admissibilidade legal do procedimento especial de acesso a metadados de telecomunicações, comunicações electrónicas, bem como localizações, levados a cabo pelo SIS e SIED, tendo como fundamento a prevenção de actos terroristas ou espionagem, como estipulam os artigos 1º e 2º do referido diploma.
   Desta forma, os prestadores de serviços de comunicação disponibilizam e transmitem este acesso aos dados ao Sistema de Informações da República Portuguesa havendo para isso uma prévia autorização ordenada por despacho judicial (por parte do Supremo Tribunal de Justiça nos termos do artigo 8º) fundamentada na salvaguarda da defesa nacional, prevenção e segurança face a actos terroristas, criminalidade organizada, proliferação de armas de destruição maciça e de espionagem (artigo 3º).
   O artigo 4º vai mais longe ao consagrar os princípios de subsidiariedade e necessidade quando na letra do artigo estipula que o acesso aos dados apenas deve ser autorizado para “efeitos de produção de informações necessárias à prevenção de actos de espionagem e de terrorismo” e no artigo 6º restringe este acesso dos dados “a um alvo ou um intermediário determinado”.
   Pode ainda ler-se no artigo 9º/3 da referida Lei-Orgânica que a “aquisição de informação em larga escala por transferência integral dos registos existentes e a ligação em tempo real às redes de comunicações electrónicas” é interdita por parte do SIS e SIED.
   Parece que seriam estes princípios aliados à prévia autorização de acesso aos dados que balizariam a actuação por parte do SIRP.
   6) TEDH e TJUE como controlo da actuação por parte de serviços de informação
   O acórdão Big Brother Watch no Reino Unido(1) mostrou, nesta linha, a concordância do TEDH em matéria de defesa de direitos fundamentais dos cidadãos. Estava em causa uma série de queixas face à admissibilidade de partilha de informações e comunicações guardadas por operadoras de comunicação para e entre os Estados (situação prevista em legislação no Reino Unido). Esta admissibilidade violaria direitos fundamentais da Convenção por estarem em causa as chamadas bulk interception ou seja vigilâncias em larga escala/massa. Por outras palavras, estas foram apontadas por violação de direitos fundamentais consagrados na CEDH como o direito à liberdade de expressão (10º) ou o direito ao respeito pela vida privada e familiar (8º). Estas queixas vieram por parte de jornalistas e Organizações Não Governamentais que alegavam estar sob vigilância das autoridades nacionais (telefónica ou electronicamente) apesar de não existir contra eles qualquer suspeita.
   Anteriormente, também o TJUE no seu acórdão Digital Rights Ireland Ltd(2) direcionou-se no sentido de prevalência da garantia de protecção dos direitos e liberdades fundamentais, designadamente o direito à privacidade e à confidencialidade. Estava em causa a empresa Digital Rights – que era proprietária de um telefone móvel – veio a interpor recurso alegando a ilegalidade das medidas legislativas nacionais no respeitante à conservação de dados relativos a comunicações electrónicas. Esta matéria era tratada numa Directiva que regulava a conservação de dados por parte de serviços de comunicações electrónicas ou redes públicas de comunicação, segundo a qual os seus artigos 3º, 4º e 6º seriam incompatíveis com os artigos 5º/4 e 21º do TFUE e com os artigos 7º, 8º, 10º e 41º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia.
   A questão foi resolvida pelo Tribunal Irlandês que decidiu “A restrição dos direitos da recorrente no que respeita à utilização da rede telefónica móvel, resultante das exigências dos artigos 3º, 4º e 6º da Directiva é incompatível com o artigo 5º/4 TUE, na medida em que é desproporcionada e desnecessária ou inadequada para alcançar os objectivos legítimos(...)”.

7) considerações finais

Desta exposição conclui-se que o século XX pôs a Europa sob alerta em relação à ameaça global terrorista.

Como consequência, a resposta da União deixou de ser ad hoc e reactiva mas antes de cooperação com países terceiros e instituições internacionais de modo activo e preventivo sob forma de actuação antecipada.

Destaca-se assim o trabalho invisível de desmantelamento das redes terroristas, ou seja, aquilo que está por detrás do pano, ao colocar os serviços de informação no patamar que antecede a notícia do crime, justificando-lhes o acesso aos metadados, com a ressalva de que o seu fundamento deve ser o da prevenção e combate ao terrorismo.

Esta permissão de acesso a dados confidenciais leva à tensão dialéctica entre a segurança como tarefa do Estado e a sua ingerência para essa prossecução em direitos fundamentais.

Ora, no respeitante à Lei-Orgânica, a crítica pode incidir na dificuldade de interpretação (ou em traçar limites) face aos conceitos vagos, indeterminados e abertos tais como: defesa e segurança internas, segurança do estado, prevenção de espionagem, terrorismo, criminalidade altamente organizada.

Aqui assume grande importância a fiscalização e vigilância que estes serviços de informação devem em última instância por parte do controlo judicial, mas também internamente por parte da Assembleia da República na ordem jurídica portuguesa.

Face aos acórdãos mencionados, realça-se a importância do TJUE na questão prejudicial do caso de um cidadão residente no Reino Unido (ZZ) entre 1990 a 2005 que possuía dupla nacionalidade (francesa e argelina) terá abandonado o país para se instalar na Argélia vendo depois recusada a sua entrada no Reino Unido com o fundamento de que a sua presença era prejudicial para o interesse geral, sendo então reconduzido à Argélia. Depois de impugnar a decisão foi-lhe ainda negado o acesso aos documentos que provavam e fundamentavam esta decisão, numa violação do seu direito a ser ouvido e do princípio do contraditório, não tendo sido devidamente comunicado e informado das razões de ordem pública e de segurança do Estado que baseavam aquela decisão (por contraposição a título de exemplo com o caso Kadi).

Assim sendo, só a luta contra a criminalidade grave nomeadamente a criminalidade organizada ou o terrorismo podem justificar uma ingerência nos direitos fundamentais como a privacidade e conservação de dados de tráfego como localizações pessoais. No entanto, esta admissibilidade terá sempre de ser balizada com base em critérios objectivos que estabeleçam uma especial relação entre o objectivo prosseguido e os dados a conservar. É essencial que o acesso por parte das autoridades nacionais aos dados (salvo devida urgência), seja sempre sujeita a controlo prévio pelos orgãos judiciais e que esse pedido aos mesmos seja fundamentado tanto no seu âmbito, procedimento e sempre numa perspectiva de prevenção.

Posteriormente, caso seja autorizado às autoridades estatais esse acesso, é premente que estas informem os cidadãos em causa que estes são alvo de processos nacionais (com a ressalva de que essa comunicação não comprometa as investigações levadas a cabo por essas autoridades). O objectivo desta comunicação é que essas pessoas exerçam o seu direito de recurso e contraditório de forma a evitar casos como o acima mencionado do residente no Reino Unido que viu vedada a sua entrada no país.

No caso do Big Brother, o TEDH estabeleceu desde logo limites e requisitos para serem levados a cabo medidas de vigilância, em particular: deve haver um fundamento a priori que deve estar na origem de uma tomada de decisão de intercepção (indícios objectivos demonstrados); devem estar definidas as categorias de pessoas cujas comunicações são susceptíveis de ser interceptadas; deve haver um limite temporal de conservação do armazenamento destes dados; deve haver um procedimento específico de como transmitir ou usar estes dados confidenciais a outras entidades e por último, quando ou em que medida estes dados devem ser eliminados. O Tribunal acaba por concluir neste caso, pela violação dos artigos 8º e 10º da CEDH, mais uma vez na linha pautada pela necessidade de critérios concretos para despoletar tais medidas de ingerência – necessariamente grave – a direitos fundamentais.

Em jeito de crítica concluo assim que esta ingerência deve assim ser balizada com base em critérios rígidos de modo a que não se caia num sistema de serviços de informação quase omnisciente e com risco de se enredar por uma sociedade distópica já antecipada por Orwell segundo a qual até o direito fundamental como a liberdade é controlado pelo Big Brother.

• (1)Ac. 13/09/2018; queixa nº 58170/13
• (2)Proc. C-293/12 e C-594/12

MARTINS, Ana Guerra, Os desafios contemporâneos à acção Externa da União Europeia
MACHADO, Mariana Gomes, O acesso aos Metadados pelos serviços de informações da República Portuguesa à luz da Lei e da Constituição

Ana Teresa Baptista
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TA9